Quem atua, ainda que minimamente da área criminal, já se deparou com uma inicial acusatória do MP (definição Art. 24 e requisitos no Art. 41, ambos do CPP) contendo, logo após o rol de testemunhas, o requerimento de diligencias, mais ou menos assim: “DILIGÊNCIAS: 1. a vinda atualizada da FAC do denunciado. 2. protesta o Parquet por eventual aditamento à denúncia, bem como substituição de testemunhas; 3. a intimação do ofendido para formular pedido civil do art. 387, IV do CPP”.
Ora, todos sabem que no CPP não está prevista a possibilidade de substituição de testemunhas, pois, seja para a defesa ou para a acusação, o código prevê a possibilidade e o momento especifico para esse meio de produção de provas (para a defesa na resposta a acusação, Art. 396-A e para a acusação na denuncia, Art. 41, ambos do CPP).
Contudo, como já dito acima, os membros do MP têm quase que como regra tal pedido e, o fazem com base em algumas doutrinas e até amparados na jurisprudência que advoga a favor da possibilidade de tal substituição, conforme previsto no Art. 451, do CPC. (é possível a aplicação subsidiária do CPC ao Processo Penal, por força do permissivo legal contido no Art. 3º do CPP).
Não é comum a defesa valer-se desse expediente, salvo em algumas situações excepcionais e com motivações especificas, não podendo se confundir
“apresentação tardia do rol de testemunhas, com pedido genérico sem prazo certo” (STJ, Min. Reinaldo Soares da Fonseca. 5ª Turma. RHC 161.330).
Seguindo essa linha, admite-se que tanto acusação, assistente ou defesa, se restar comprovado que NÃO TIVERAM CONHECIMENTO ANTES, da propositura de Denuncia para os primeiros, ou até o momento da Resposta à Acusação para o ultimo, possam apresentar rol ou requerer substituição de testemunhas que já foram arroladas.
Em uma visão mais pragmática, só se tem como possível a substituição de testemunhas se, for o caso de testemunha referida em audiência (é aquela mencionada por outra pessoa e que é ouvida a pedido das partes ou até mesmo de ofício pelo magistrado, Art. 209, § 1º, do CPP).
No caso, a substituição com embasamento pelo Art. 451, do CPC c/c Art. 3º do CPP, ao nosso modesto sentir, só seria possível a admissão de substituição se esta se der nos exatos termos do que dispõe a norma do processo civil (Art. 451. Depois de apresentado o rol de que tratam os §§ 4º e 5º do art. 357, a parte só pode substituir a testemunha: I – que falecer; II – que, por enfermidade, não estiver em condições de depor; III – que, tendo mudado de residência ou de local de trabalho, não for encontrada), fora essas hipóteses, não seria cabível substituição.
DICA IMPORTANTE: Para a defesa de Réu em Processo Penal é de extrema importância que não se tenham “surpresas” (Art. 10, CPC Principio da não surpresa) devendo o magistrado, se deferir a substituição de uma ou mais testemunhas de acusação (por petição protocolada nos autos), fazer com que a defesa seja comunicada com antecedência mínima de 48 horas, pois, é justo que se respeite o Contraditório e a ampla defesa (Art. 5º, LV, da CF/1988), sob pena de nulidade, a norma prevista no Art. 218, § 2º, do CPC c/c o art. 3º do CPP.
Nas atuações em que o defensor se ver diante de tais condições, não sendo possível tomar conhecimento dentro do prazo, ou até mesmo, ocorrendo em AIJ, o indicado é, IMPUGNAR A OITIVA DA (S) TESTEMUNHA (S) SUBSTITUIDA (S) e, se mantida a oitiva pelo juiz, fazer de tudo para deixar tal impugnação consignado em ASSENTADA (pedido + fundamentação da nulidade), principalmente se o juiz determinar a apresentação de memoriais por escrito, ou seja, na forma do § 3º, do Art. 403 e Parágrafo Único do Art. 404, ambos do CPP.
Assim, não corre-se o risco de incorrer em preclusão, destacando-se que no processo penal, existem 4 tipos, (temporal, lógica, consumativa e punitiva) e sempre é bom lembrar que, não havendo arguição em momento oportuno ou não sendo demonstrado efetivo prejuízo, não há que se falar em nulidade (Arts. 563-564, 572-573, todos do CPP).
Nunca é demais chamar atenção para o que resta pacificado no STF: Súmula 523, “No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.
Chamamos a atenção dos operadores de um modo geral, acerca da importância de se conhecer outros ordenamentos processuais aplicáveis ao processo penal, enfatizando a importância de que assumir qualquer defesa criminal, sem o mínimo domínio de Processo, (não só o penal) e sem estar em sintonia com a jurisprudência, poderão acarretar prejuízos ao (s) Réu (s) e macular a boa imagem e o prestigio profissional, os quais se levam muito tempo para construir solidamente.
ESSA MATÉRIA TEM COMO FONTE JUSBRASIL
